San Carlos de Bariloche, 12 de Septiembre del año 2005.

A:        Presidente Concejo Deliberante

            Dn. Marcelo CASCON

            Concejo Municipal

            Municipalidad de San Carlos de Bariloche (RN)

De:     Asesoría Letrada

Concejo Municipal

            Municipalidad de San Carlos de Bariloche (RN)

Ref.:  Solicitud de Dictamen proyecto que tramita bajo Expediente n° 473/2005. “Comercialización de Productos con Sustancias Tóxicas Adictivas – Derogación de Ordenanza n° 925-CM-1998”.

            I.

            Vienen las presentes a despacho de esta Asesoría Letrada a efectos de emitir Dictamen del proyecto que hubo sido presentado por los Sres. Concejales Guillermina ALANIZ y Andrés MARTINEZ INFANTE bajo el número de expediente indicado en el acápite.

            Que de las actuaciones resulta que se prohibir la venta, expendio y/o suministro de: “a) pegamentos, adhesivos, cementos de contacto, o cualquier otro producto de similares características que contengan en su fórmula química el solvente benceno y/o el hidrocarburo tolueno y/o cualquiera de sus derivados . . . . . . y b) solventes, diluyentes, pinturas, combustibles, naftas fraccionadas que contengan en su fórmula química solubles volátiles que al ser inhalados provoquen daño a la salud humana . . “ dentro de la jurisdicción administrativa propia municipio en lugares habilitados bajo el nomenclador de: kioscos, locales polirubros, autoservicios, librerías, almacenes, mercados, despensas, supermercados, en la vía pública por vendedores ambulantes y/o similares.

            Que se formula una autorización especial para: ferreterías, pinturearías, almacenes de suelas, carpinterías, corralones de materiales, comercio de venta de alfombras, comercio de venta de artículos para revestimiento y decoración, comercio de venta de materiales para la instalación de gas y agua, y estaciones de servicio.

            Que se crea un registro de compradores de productos;

            Que el incumplimiento de la norma a crease tiene sanciones pecuniarias de la especie de las multas según surge de los artículos 7°, 8° y 9° del proyecto, incluyendo la modificación de la Ordenanza n° 678-CM-1996. Normativa que de prosperar en Comisión deberá contar con el acompañamiento del Poder Ejecutivo a tenor del artículo 41° de la Carta Orgánica Municipal (in re criterio reiterado de la AL).

            II.

            Que como ejes esenciales de análisis deberán tomarse dos aristas que definirán la suerte legislativa del proyecto:

1.      la autonomía municipal para legislar en la materia;

2.      los bienes jurídicos protegidos, y los efectos causados por la tutela;

            II bis. AUTONOMIA MUNICIPAL: en materia de autonomía no existe una real conflictividad por cuanto el artículo 5° de la Constitución Nacional, el artículo 225° de la Constitución de la Provincia de Río Negro y el artículo 2° de la Carta Orgánica Municipal garantizan expresamente la misma.  

            En autos in re TRANSGÉNICOS accionado vía “Mandamus” que tramitó ante le Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro bajo Expediente n° 18726/03-STJ, quedo explayado el criterio que ha de reinar en la materia, surgiendo suficientemente clara la vigencia actual de las normas referidas. Todo en pos del respeto a la “autonomía municipal”.

            En efecto, la Constitución Provincial establece en su artículo 225° que reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural, célula originaria y fundamental de la organización política e institucional de la sociedad fundada en la convivencia. Asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica. Aquéllos que dictan su propia Carta Orgánica Municipal gozan además de autonomía institucional. La Provincia no puede vulnerar la autonomía municipal consagrada en la Constitución y, en caso de superposición o normativa contradictoria inferior a la Constitución, prevalece la legislación del Municipio en materia específicamente comunal.

            El gobierno municipal se divide en Poder Legislativo, Ejecutivo y de Contralor en la forma establecida en la Constitución y la ley que se dicte en su consecuencia (cf. artículo 233° CPRN).

            Recurrentemente se ha señalado en materia de autonomía la existencia de actos políticos irrespetuosos con otros Estado, a quienes les cabe el ejercicio de sus atribuciones propias dentro de la división y asignación que prevé la Constitución; y que la misión más delicada que compete a cada uno, es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabar las funciones que incumben a los otros u otras jurisdicciones, pues al ser el Estado Municipal llamado para sostener la vigencia de la Constitución y la Carta Orgánica (conf. art. 7° inc.1ro. y 4to.), un avance en desmedro de estas facultades, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público.

            Por ello y en honor al respeto de los Estados, en particular al autónomo Estado Municipal, compete al mismo la sanción de normas de las características bajo análisis si así lo dispusiere el legislador. 

            II ter. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Indudablemente el bien común, el desarrollo humano y social, y la salud pública, son bienes protegidos con la herramienta propuesta.

            Deberá advertirse en el caso de “salud pública” (conf. art. 7° inc. 4to. COM) que dicha labor se formulará en coordinación con la Provincia y la Nación.

            La acción preventiva y el principio de precaución también han de ser tenidos en cuenta en el presente análisis. En este contexto, el principio de precaución se inserta en el amplio espectro de protección de la salud, teniendo asimismo en mira los intereses de los ciudadanos como consumidores (art. 42° Constitución de la Nación), en función de prevenir daños a los seres humanos.

            Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, "El Principio Precautorio", Revista de Resp. Civil y Seg., La Ley, 2003, pág.420 y sgtes.).

            Roberto Andorno (El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica", LL. del 18-7-2002) pone de relevancia que "el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la `prevención' y la `precaución'. En el caso de la `prevención', la peligrosidad de la cosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la `precaución', la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial" (cf. cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138). Se ha distinguido entre la acción preventiva y el principio de precaución. Se sostiene que la prevención es el fundamento del principio de precaución; así, se define a la prevención como la implementación de lo conducente para evitar daños. Por lo que se concluye que "las técnicas de prevención se inscriben dentro de la etapa del pre-daño" (Hutchinson, Tomás, Ed. Rubinzal-Culzoni). En cambio, el principio de precaución reclama medidas de inmediato, de urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento u acción sobre la salud. Actuar en ese sentido "presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva".

            Los problemas que plantea la relación entre la ciencia y el derecho no son, ciertamente recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuesta satisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbre del riesgo corrido (y el que se hace correr) a la población no ha hecho más que reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayor parte de las situaciones de daño a la salud, predomina la tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderes públicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir oportunamente los efectos. Además cuando más avanza la investigación científica, más incertidumbre se genera: esta situación es reveladora de una cierta "crisis del derecho". Se impone entonces la necesidad de recurrir a numerosas disciplinas para "elaborar", en forma conjunta, el principio de precaución, es decir, para darle vigencia a través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica, como elemento a considerar en la toma de decisiones. Este movimiento, tal como lo destaca Falbo ("El rol del derecho"), traduce un fenómeno de imbricación o de encaje que conduce a una complementariedad creciente entre la ética y el derecho, entre la política y el orden jurídico.

            En este marco, el principio de precaución se inscribe dentro de los mecanismos que "imponen una obligación de actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas". En otras palabras, un deber de prevención, en períodos de conocimientos científicos y técnicos inciertos (cf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, "El principio de precaución", JA. 2002-IV-1442, Lexis N* 0003/009138).

            Se puede concluir por caso que este derecho constitucional (de tercera generación según reiterada doctrina) incorporado al artículo 42° de la Constitución Nacional tutela la “salud pública” general, esfera de derechos y garantías que debe ser privilegiada frente a la invasión que puediere formularse sobre otros derechos individuales (ya no generales) como el de “libre comercio o ejercicio de industria lícita” dispuesto por el artículo 14° de la Constitución Nacional. Corresponde en tal caso al legislador supremo, erguido por voluntad popular, asumir en definitiva el respeto por la vigencia preponderante de un derecho sobre otro.

            III. Que la derogación de la Ordenanza n° 925-CM-1998 es suplantada por el actual régimen según las previsiones del legislador, esto en honor a la mayor eficiencia, eficacia y control;

            IV. En virtud de que la legalidad, legitimidad y oportunidad del proyecto lucen adecuadamente plasmadas en el mismo, no existen objeciones de esta Asesoría. Ello sin perjuicio del debido acompañamiento en la iniciativa que deberá formular el Poder Ejecutivo Municipal en los términos del artículo 41° de COM en caso de mantenerse los artículos artículos 7°, 8° y 9° del proyecto, y la modificación de la Ordenanza n° 678-CM-1996

            Mi Dictamen.