ORDENANZA N° 1805-CM-08

 

 

DESCRIPCION SINTETICA:  MODIFICAR ORDENANZA 21-I-78 DERECHOS COLECTIVOS.

 

 

ANTECEDENTES

 

Constitución Nacional, en particular artículos 41, 42, 43 y 75 inciso 22.

 

Constitución de la Provincia de Río Negro, en particular artículos 1, 14, 15, 22, 30, 47, y 84.

 

Ley de la Provincia de Río Negro 2779.

 

Carta Orgánica Municipal, en particular su preámbulo y sus artículos 13, 14, 17, 18, 19, 21, 29, 76 y concordantes, 118, 154, 161, 162, 163, 164  y 175.

 

Ordenanzas de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche 21-I-78 y 1527-CM-05.

 

Sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en autos caratulados “Martin, Agustín Enrique, Bordenave, Sofía Alejandra y “CEDHA" (Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente) S/ Acción de Inconstitucionalidad” (Expte. No. 20393/05-STJ-), de fecha 12 de septiembre de 2006.

 

 

FUNDAMENTOS

 

El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro  (en adelante, “el Superior Tribunal”) declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 40 de la Ordenanza 21-I-78 (en adelante, “la ordenanza 21”). Lo hizo en su sentencia sobre el trámite judicial  caratulado “Martin, Agustín Enrique, Bordenave, Sofía Alejandra y “CEDHA" (Fundación Centro de Derechos Humanos y Ambiente) S/ Acción de Inconstitucionalidad” (Expte. No. 20393/05-STJ-), de fecha 12 de septiembre de 2006.

 

La declaración de constitucionalidad antedicha tiene efectos no sólo sobre el caso concreto decidido en la sentencia respectiva, sino que obliga a la reforma de la ordenanza citada.  Esto surge del tipo de proceso que concluyó con la decisión jurisdiccional referida: una acción directa de inconstitucionalidad.

 

Pese a lo anterior, los artículos 2 y 40 de la ordenanza 21 continúan vigentes, por lo que se impone su modificación por un texto que se adapte a las consideraciones del Superior Tribunal.

 

El máximo órgano judicial de la provincia se manifestó contrariamente a la constitucionalidad de los artículos 2 y 40 de la ordenanza 21, esencialmente, por no estar de acuerdo con los “derechos colectivos” o “derechos de incidencia colectiva” (en adelante, “derechos colectivos”) receptados por nuestro orden  jurídico constitucional, tanto nacional como provincial, como así también por instrumentos internacionales vinculantes para el Estado Nacional.

 

Los artículos 2 y 40 de la ordenanza 21, en su actual redacción dicen:

El trámite podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo; estas serán consideradas parte en el procedimiento administrativo. También tendrán ese carácter aquellas a quienes la decisión que se adoptare pudiere afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se presenten en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente.” (artículo 2).  

Los recursos administrativos solo podrán ser deducidos por quienes invoquen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Se prohibe la presentación de recursos colectivos.”  (artículo 40).

 

De acuerdo a las consideraciones del Superior Tribunal, vertidas en la sentencia citada, resulta inconstitucional que sean las categorías de “derecho subjetivo” e “interés legítimo” las únicas susceptibles de dar legitimación a una persona a efectos de iniciar un trámite administrativo o presentar recursos en tal tipo de procedimiento. En otras palabras, si la solicitud o el recurso que intente una persona no tiene por base un “derecho subjetivo” o un “interés legítimo” de la misma, deviene inadmisible. Por consiguiente, en la medida en que ello obsta la defensa en sede administrativa de los derechos colectivos, es inconstitucional. Esta es la doctrina jurisprudencial establecida por el Superior Tribunal.

 

Sobre los conceptos de “derecho subjetivo” e “interés legítimo”, el Superior Tribunal, citando reconocida doctrina (Vallefin, “Proceso Administrativo y Habilitación de Instancia”, pág. 44) en la resolución judicial mencionada, señaló lo siguiente: “el derecho subjetivo es la protección que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado mientras que el interés legítimo es la protección debilitada, otorgada por el orden jurídico generalmente a un conjunto determinado de individuos en concurrencia”.

 

En forma coincidente se pronuncia reconocida doctrina en materia de derecho administrativo.

 

Así, Hutchinson dice que  “la característica del derecho subjetivo la encontramos en la relación personal inmediata. [...] Esto solo ocurre cuando la norma reconoce que la situación jurídica de que se trata es exclusivamente propia de un sujeto determinado, que con la tutela viene a ser el sujeto activo de la relación jurídica. Esta situación se da típicamente en la mayor parte de los intereses jurídicamente protegidos por las normas del derecho privado: de estas derivan casi siempre derechos y deberes de un sujeto respecto a otro. Algo similar puede verificarse en el campo del derecho público en aquellas circunstancias en que los intereses individuales se presentan distintos y autónomos (y eventualmente contrapuestos)”. El mismo autor, respecto a la noción de “interés legítimo” manifiesta que “es un interés individual estrictamente conectado con un interés público y protegido por el ordenamiento jurídico solamente por medio de la tutela jurídica de este último”.  Explicando el concepto, dice: “En el procedimiento administrativo [...] el simple ciudadano puede presentar peticiones o denuncias para hacer conocer la irregularidad, la violación que ha cometido la Administración, pero no tiene acción ni recursos, actos que presuponen un derecho o un interés jurídicamente protegido que hacer valer. Pero puede ocurrir que haya algunos habitantes que tengan algún interés particular en la observancia de aquellas normas, que se complementa con el interés genérico de todos”. (Hutchinson, Tomás, “Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires. Ley 7647 y ordenanza general 267/80 comentadas, anotadas y concordadas con las normas nacional y provinciales vigentes”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993,  págs. 77 a 79).

 

Agustín Gordillo, por su parte, coincide en los substancial con la doctrina expuesta: “se ha impuesto la noción de que la nota diferenciadora del derecho subjetivo es su individualidad, exclusividad: la pretensión es uti singuli para una o más personas, pero para cada una de ellas. [...] El interés legítimo era la exigibilidad concurrente, compartida en forma inescindible entre varias personas, de que la administración no exceda sus facultades regladas ni dicte actos en abuso de sus facultades discrecionales; lo que tipificaba el interés legítimo era la concurrencia inseparable de varias personas en la pretensión, a diferencia de las situaciones en que la pretensión pueda individualizarse en forma exclusiva en cabeza de una sola persona. Según la forma tradicional de entender el tema era necesario además que el recurrente o reclamante tuviera un interés personal y directo en la revocación o anulación que pidiera (dicho de otra forma, que el acto atacado lo afectara a él directa y personalmente). (Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo. Tomo 2. La defensa del usuario y del administrado”, 6ta. edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, Capítulo  III, págs. 14 y 15).

 

Es claro entonces que la Ordenanza 21, en su actual redacción, posibilita la alegación y defensa, en sede administrativa, de intereses individuales y directos, sean estos exclusivos –derecho subjetivo- o concurrentes entre un grupo acotado de personas. Aquellos intereses que no encuadren en las categorías de “derechos subjetivos” o “interés legítimo” sólo habilitara la facultad de la persona que los detente de presentar meras denuncias, y no generarán legitimación para incoar o participar en procedimiento administrativo alguno. Pero ocurre que, por fuera del “derecho subjetivo” y  del “interés legítimos” queda no solo el “interés simple”, identificado con el interés de toda persona en el respeto a la legalidad. También queda fuera el “derecho colectivo”. Según dice Gordillo, “el derecho de incidencia colectiva es una categoría más amplia que el derecho subjetivo y el interés legítimo, pero no tanto como el interés simple”. (Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo...”, Capítulo III, pág. 14).

 

Respecto a la noción de “derecho colectivo”, el Superior Tribunal,  en la sentencia referida, expresó lo siguiente:

“Cuando la Constitución refiere a los derechos de incidencia colectiva en general, lo hace considerando aquéllos que tienen como elementos tipificantes un bien indivisible y un sujeto transindividual, por ser éste el contenido embrionario de dicha categoría, lo cual excluye que puedan allí considerarse comprendidos a los tradicionales derechos subjetivos, en tanto ambas especies resultan disímiles en su origen y composición (Cf. Las acciones colectivas y la Constitución Nacional, por Ramiro Rosales Cuello y Javier D. Guiridlian Larosa, LL., Año LXX, Nº 75, martes 18 de abril de 2006)”.

“Debemos tener en cuenta que la Constitución ha utilizado un término diferente a aquéllos que solían enunciarse antes de 1994 (derechos difusos, derechos de grupo o colectivos, derechos sociales, etc.) y a ello debe otorgársele un significado a la hora de realizar su interpretación (cf. Maurino, Nino y Sigal M., “Las acciones colectivas. Análisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y comparado”, LL. 24-6-95, p.167). Debe coincidirse con Gordillo en que las viejas categorías han perdido fuerza ante la creación superadora del texto constitucional (Gordillo, Agustín, “Tratado de D. Adm.: la defensa del usuario y del Administrado”, T. 2, 1998, Fundación de D. Administrativo, ps.21 y 22; asimismo Jurisprudencia Argentina, 2006- II, Número Especial de “Acciones Colectivas” del 21 de junio de 2006, coordinado por los Dres. Gustavo Maurino y Ezequiel Nino). Sentado lo anterior, el argumento de la demandada en cuanto a que [...] los derechos de incidencia colectiva a los que se refieren los peticionantes no constituyen sino una especie de los intereses legítimos reconocidos por nuestro ordenamiento, no es así”.

 

Concluye el Superior Tribunal, en referencia a la ordenanza 21, estableciendo que:  “a partir de 1994 el sistema jurídico argentino ha reconocido expresamente los derechos de incidencia colectiva, y éstos son derechos que no pertenecen a una persona individual como en la primera etapa o generación. Se trataban de unas categorías distinguidas en derecho administrativo que hoy han perdido vigencia a partir de la sanción de los arts. 41, 42 y 43, CN., por lo que la Ordenanza Municipal de Bariloche en este punto cuestionado ha devenido absolutamente inconstitucional”.

 

Para mayor abundamiento, cabe decir que los derechos colectivos se encuentran contemplados en la Constitución Nacional –en adelante “CN”- (artículos 41, 42, 43 y 75 inc. 22), en la Constitución de la Provincia de  Río Negro – en adelante “CP.”- (arts. 1, 14, 15, 30 y 84) y  en la Carta Orgánica Municipal –en adelante “COM”- (arts. 14, 17 y 21)  Son por principio plenamente eficaces y operativos (arts. 14 de la CP y 19 de la COM). Ello lo prueba, además, la existencia de la ley provincial No 2779 de amparo colectivo; por esto, deben poder ser alegados y defendidos en sede administrativa: Como surge del artículo 22 de la CP. (“es inviolable la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento judicial o administrativo”), “si el titular de un derecho de incidencia colectiva tiene tutela judicial no puede la administración denegársela.” (Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo... Cap. III, pág. 16). Lo contrario vulnera el principio constitucional de razonabilidad, en contradicción con el art. 14 de la  CP (si algo puede ser debatido en sede judicial, ¿por qué no también ante la administración?, siempre es mejor tratar los problemas antes que después), torna ineficaces los recursos administrativos, en contradicción con el art. 22 de la CP (dada la imposibilidad de solucionar ciertas problemáticas con ellos), compromete la garantía de los derechos colectivos, en contradicción con los artículos 1, 14, 15, 30 y 84 de la CP., es antagónico al principio de eficiencia administrativa, en contradicción con el art. 47 de la CP  (debido a que la Administración se niega ella misma la posibilidad de oír a los interesados y tener más elementos para decidir) y compromete la responsabilidad de la Administración, en violación también a la razonabilidad exigida por el art. 14 de la CP (ya que si los administrados no pueden acudir ante ella en defensa de derechos colectivos, se ven compelidos  a demandar al Estado Municipal ante el Poder Judicial).

 

Sin perjuicio de la suficiencia de las consideraciones jurídicas expresadas, debe advertirse que el Estado Municipal de San Carlos de Bariloche, en el mismo sentido que lo ocurrido a nivel nacional y provincial, ha avanzado en institutos que propenden a la defensa de los intereses colectivos. Así, es destacable, en primer lugar, que el preámbulo de la COM exprese la voluntad de “consolidar [...] el reconocimiento de los derechos individuales y colectivos de los habitantes de San Carlos de Bariloche, la protección del ambiente, [...] la participación popular en la gestión municipal y el control de los funcionarios” .  En este sentido, el artículo 13 de la COM expresa que “la Municipalidad promueve y garantiza la participación política y social de los vecinos...”, y el artículo 29 establece dentro de las funciones y competencias municipales “promover  y garantizar la participación de los vecinos en los asuntos públicos...”.

 

En línea con lo anterior, la COM reconoce el derecho al acceso a la información pública (art. 18) e incorpora a su texto figuras tales como la del defensor del pueblo (art. 76 y siguientes), el presupuesto participativo (art. 118), la revocatoria de mandato (arts. 154 y 155), la iniciativa popular de normas (arts. 161 y 162 ), el referéndum  (art. 163) o la audiencia pública (art. 164).

 

Es igualmente destacable la ordenanza 1527 –CM- 05, de libre acceso a la información pública. La misma se inscribe en la misma tesitura que los artículos de la COM citados, y derogó el artículo 15 de la Ordenanza 21 entonces vigente, que impedía a quien no fuera parte en un expediente administrativo solicitar información sobre el mismo.

 

Todos los institutos legales mencionados exceden, en estricto sentido, la temática de los “derechos colectivos”, mas muestran claramente la voluntad del Estado Municipal de avanzar hacia un cada vez mayor grado de participación de sus habitantes en los asuntos de interés general. Desde un punto de vista político –además del estrictamente jurídico, ya señalado- la posibilidad de alegar derechos colectivos en trámites administrativos se inscribe en el mismo sentido: se trata de posibilitar que las personas habitantes de San Carlos de Bariloche cuenten con instancias institucionales que les permitan incidir en asuntos que excedan su interés individual exclusivo y se inscriban en problemáticas generales.

 

Sentada entonces la necesidad legal o jurídica de dar recepción a la figura legal del “derecho colectivo”  en el marco del procedimiento administrativo municipal, así como la legitimidad institucional y política de ello, cabe precisar el concepto de “derecho colectivo” o “derecho de incidencia colectiva”.

 

Las expresiones mencionadas adolecen de vaguedad: el carácter “colectivo” de un derecho puede estar dado por varias cuestiones. Así, un derecho puede ser de “ejercicio colectivo”, si para el mismo se necesita el concurso de varias personas (por ejemplo, el derecho a la libertad de asociación).  También hay derechos de “titularidad colectiva”, en caso de que el bien jurídico tutelado aproveche a varias personas y sea indivisible (el ejemplo más claro  es el derecho a un medio ambiente sano). Además, pueden encontrarse derechos de ejercicio individual pero de incidencia o aprovechamiento colectivo: así, el derecho a la libertad de expresión lo ejerce cierta persona, pero aprovecha a la sociedad en general, que recibe informaciones e ideas a través de esa expresión (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva No. 5,   13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 30).  Además, bien puede sostenerse también la tesis de que no hay una separación tajante entre derechos individuales y derechos colectivos y que, por el contrario, los derechos individuales pueden tener una dimensión colectiva. En este sentido se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que “los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párr. 147).  

 

El texto constitucional nacional, al tratar sobre el amparo colectivo (art. 43, segundo párrafo), señala que el mismo puede interponerse “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...” . De aquí se sigue que, como señala Cafferatta, “del texto constitucional se infiere que la ley concibe la existencia de dos tipos de Derechos de Incidencia Colectiva: 1) Nominados: Derecho contra la discriminación social, Derecho Ambiental, Derecho del Consumidor y Usuario, Derecho a la Competencia; 2) Innominados o Genéricos” (Cafferatta, Néstor A., “Los derechos de incidencia colectiva”, en Revista Jurídica “La Ley”, 2006-A, 1196).

 

De lo dicho se sigue que tanto la expresión “derecho colectivo” como la de “derecho de incidencia colectiva” son insuficientes por sí mismas para denotar qué implica el carácter de “colectivo”  y qué derechos encuadran en esta categoría. El texto de la sentencia citada del Superior Tribunal expresa, no obstante, como elementos tipificantes de estos derechos un bien indivisible y un sujeto transindividual.  Parece claro, en efecto, que si bien otras posibilidades pueden ser opinables, no hay dudas de que un derecho que presenta un bien jurídico indivisible y sujeto plural no puede ser otra cosa que un derecho colectivo. Cabe señalar, no obstante, que una  acción judicial prevista por la CN para la defensa de estos derechos (amparo colectivo, receptado en el artículo 43) ha sido utilizado con éxito para la protección de derechos individuales afectados por una situación colectiva. Es destacable en este sentido el fallo “Verbitsky”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que admitió una acción colectiva en resguardo de personas privadas de su libertad en establecimientos de la provincia de Buenos Aires: si bien los derechos tutelados en la acción – fundamentalmente el derecho a la libertad personal y derecho a la integridad personal- son derechos individuales, la afectación colectiva de  los mismos habilitó la acción colectiva. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Sentencia de 3 de mayo de 2005).

 

Sobre esta cuestión -la de la afectación simultánea, por una misma situación, de derechos individuales pertenecientes a varias personas comprendidas en un grupo o clase- avanzó la legislación de la Provincia de Río Negro. El Código Procesal Civil establece, en su artículo 688 bis y subsiguientes, lo pertinente a la “protección de derechos individuales homogéneos” (así se denomina el título respectivo). Por tales derechos entiende “derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común y [que] tengan como titulares a los miembros de un grupo, categoría o clase”. Asimismo, da legitimación, entre otras, a cualquier persona en representación de los afectados y a las asociaciones que propendan a la defensa de derechos colectivos para accionar en resguardo de estos derechos individuales homogéneos.  También establece que la sentencia que tenga carácter de cosa juzgada podrá ser invocada por personas que no fueron parte en el proceso, pero no podrá serles opuesta.

 

Respecto a los derechos individuales homogéneos cabe la misma reflexión que respecto a los derechos colectivos: si tienen protección en sede judicial, no se ve por qué no en el ámbito de la Administración.

 

Por todo lo expuesto, es pertinente incorporar las categorías de “derechos colectivos” y de “derechos individuales homogéneos” a la lista de aquellos intereses y derechos que son susceptibles de dar legitimación activa a efectos de incoar procedimientos administrativos y presentar recursos en ellos.

 

Parece pertinente también dar legitimación, respecto a los “derechos colectivos” y a los “derechos individuales homogéneos”, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a la defensa de los mismos. De este modo, se equiparan las posibilidades de defensa en sede administrativa de los derechos a las de su protección en el ámbito judicial.

 

 

AUTOR: Concejal Daniel Pardo (P.P.R).

 

 

COLABORADOR: Dr. Agustín Enrique Martin.

 

 

El proyecto original Nº 045/08, con las modificaciones introducidas, fue aprobado en la sesión del día 27 de marzo de 2008, según consta en el Acta Nº 899/07. Por ello, en ejercicio de las atribuciones que le otorga el Art. 38 de la Carta Orgánica Municipal,

 

 

 

EL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN CARLOS DE BARILOCHE

SANCIONA CON CARÁCTER DE

 

ORDENANZA

 

Art.  1°)	Se modifica el texto del artículo 2 de la Ordenanza 21-I-78, que queda redactado como sigue: “El trámite podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho subjetivo, un derecho  individual homogéneo, un derecho colectivo o un interés legítimo; estas serán consideradas parte en el procedimiento administrativo. Respecto a los derechos colectivos e individuales homogéneos, tendrán legitimación también las asociaciones legalmente constituidas que  propendan a su protección y el Defensor del Pueblo. También tendrán carácter de parte aquellas personas a quienes la decisión que se adoptare pudiere afectar en sus derechos subjetivos, derechos individuales homogéneos, derechos colectivos o intereses legítimos y que se presenten en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente”.
Art.  2°)	Se modifica el texto del artículo 40 de la Ordenanza 21-I-78, que queda redactado como sigue: “Los recursos administrativos solo podrán ser deducidos por quienes invoquen un derecho subjetivo, un derecho individual homogéneo, un derecho colectivo o un interés legítimo. Respecto a derechos individuales homogéneos y a derechos colectivos, también podrán ser deducidos por las asociaciones legalmente constituidas que propendan a su protección y por el Defensor del Pueblo”.
Art.  3°)	Comuníquese. Publíquese en el Boletín Oficial. Tómese razón. Cumplido, archívese.